002464满汉全席与地方小吃——新版PPP条例简评

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近期我国PPP界最大的事情就是由国务院法制办牵头编制的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》公布002464,并向全社会公开征求意见。这非常好,还是保持了本轮PPP推行之初的002464“开门立法”的优良传统。这一优良传统应当以一贯之,正如本人在今年年初的文章里所谈及的那样。

之所以要修订这部条例,主要是大家都认为需要有一部PPP的带有权威性质的上位法,这样才能在PPP事务中规范政府的行为,保障社会资本的合法合理的利益,才能真正地吸引广大社会资本投入到PPP事业中去。我们都知道,历史上中央部委层面对同样事项先后出台过两次很有影响的法规,即建设部126002464号文和六部委2015年25号令。特别是25号令,以特许经营的角度对社会资本参与基础设施项目的主要问题作了比较详细的规定,有些方面还做了力度较大的创新。有所不足的是对特许经营定义的本身没有作清晰的法律上的界定。所以,当最高法将特许经营协议定性为行政合同,便引发了一片哗然。因为,社会上的较为普遍的观点认为,既然吸引社会资本,特许经营与PPP一样,应该也是平等的商业合同。之后不久,媒体上确实也出现过“PPP法”的讨论稿,暂且搁置此稿的合法性,仅从内容来看,与25号令的精神和表述大同小异,更多的是将特许经营换成PPP,没什么太大的意思。

后来又听说,在修编PPP条例之初,对PPP的定义本身有不同的意见,首先是用广义的还是狭义的PPP,狭义的PPP就是113文中明确表述的政府采购。广义的PPP还真的要包括用户付费或特许经营。其次,更加难办的是,PPP到底应该如何准确地翻译成中文。第一个P,国际上真正表述为公共部门,不仅仅是政府,还包括非营利组织;第二个P,Private,虽然中英字典上都解释成“私”,但是如果去查一下正版的牛津英英词典,Private还可以表达“按照市场规则运作的营利性组织和机构” (of a service or industry provided or owned by an individual or an independent, commercial company rather than by the government.)。所以,在我国Private实际上也可以适用于按照市场规则独立运作、自负盈亏的国有企业,如果纯粹指私人企业,不让国有企业参与,各地上报的这么多PPP项目,从哪里去找接手盘?故而,不能翻成“私”,更何况,“私”是一个敏感的字眼,“公”和“私”不能合作,“社会资本”可以是一约定俗成的词汇,但是不够贴切。接下来的问题便是,什么是“社会资本”?英语中没有“social capital”的说法,正如没有“公益性(Public Interest)”说法一样。在国际交流中,我们讲“social capital”,老外们听不懂。在实际操作中,政府要具体合作的是社会资本组建的项目公司,更加关注的是建设和运营承包商。项目建成后,政府监管的是运营商,不是资本方。后来就听说,立法参考国外“Privately Financed Infrastructure(民间融资基础设施)”的说法,顿时觉得不错,但是出来以后还是“政府与社会资本合作条例”。

近几天,国内PPP界对条例的评论意见开始增多,媒体也不断报道。但由于有之前的25号令和PPP法的印象,所以对条例也没太关注,总觉得差不多。应朋友之邀,要对条例做一个简评,故今日对条例细细研读,并用红笔标注其中的几个评论点。

总体来看,整个条例比较完整,体系框架也齐备,一些要点业点到为止,甚至做技术处理,不做展开,估计业内人士也会心知肚明,会心一笑。总之,很不错,初步目标达到,点赞!

但是,且慢!本准备对标注点作深入的剖析,再读一遍,便觉得没有什么意义。条例可以算是我国当前的PPP实践的根本大法,需要上达至全国人大讨论的,如果真的得以成功实施,再过若干年会上升至PPP法。这样的法律,是不是要对我国PPP制度做一个顶层制度安排?年前本人对PPP成功实施的国家作了一番研究,发现PPP成功的国家,首先要大力加强制度和能力建设,公私两边都要。没有哪个国家,PPP开展地如火如荼,制度却乱七八糟的。我国推行PPP三年以来,确实是实施了不少项目,但是一些基本问题确实始终没有达到共识?这就是为什么老专家和中青年学者时不时地反复就一些最基本的问题在群里“研讨”不休。这些问题,总不外乎“PPP行为或合同性质”,“政府是否应该通过行政手段解决争议”等等。虽然,这都是老生常谈,但这难道不应该在PPP的根本大法上加以解决吗?

三年来,好像没有看到在什么问题上取得过共识。随着时间延续,实践深入,市场日益渴望在一些根本性的问题上而不是操作细节上有个明确的说法,否则,日积月累,说不定会集中爆发。市场目前需要的是重口味的满汉全席,而现在仅仅是餐前小点,顶多是地方小吃。小吃能解饿,但不扛饿呀!

下面,就来讲讲我们需要什么样的满汉全席,我们又得到了什么样的地方小吃。

、“满汉全席”缺席较多

1、立法目标

本次PPP条例,应该立足于成为我国PPP领域的根本性大法,不能为立而立,一立了之;应该多目标,而不是单目标,未来也不大可能为单一目标立法。所以,虽然,当前确实是强调“规范”,但是从长远来看,还是要立足于“促进”,“促进”大于“规范”。过于强调规范,就会就会教条主义,就会把PPP往死路上引,作茧自缚,得不偿失。

2、部门职责

条例就是游戏规则,但是首先又不能死盯着规则本身,游戏是需要人来玩的,离开了人,再好的规则又有什么意义?所以,首先就要明确能够决定PPP命运的中央各部委的职责,如发改、财政和各行业主管部门等。明确发改和财政的职责并不是清晰部委的权力和责任,更主要的是在具体项目中,如何衔接好发改条线的基本建设立项审批和财政条线在财政支出上的程序安排,甚至要在地方上直接明确由哪个部门牵头,上面政策到地方上由哪个部门归集,不能始终处于两张皮的状态。行业主管部门,特别是中央层面,除了研究和推出项目以外,当前重点是要完善各类项目的实施导则和细则,克服操作中的实际障碍,不能一直热衷于“联合发文”。这在条例中要提出要求。

3、省级政府的功能和作用

我国推进PPP事业需要有一个完整的组织保障。该组织体系是否需要全覆盖暂且不说,但是从中央到地方,省级政府在推进PPP事业和项目中所要体现的成承上启下的功能和作用不可或缺,必须加以明确,不能用简单的“县级以上的政府”取代。在PPP事业中,“省”和“县”无论在思想认识和实践水平都大不相同,但是在条例中,“省”却被活生生地“省”去了,直接从“国务院”到“县”。总不见得让国务院直接面对县级政府吧。所以,在条例中,省级政府的地位应该突显出来。